Arbeitsrecht aktuell Nr. 150

Die Dienstnehmerseite und die Dienstgeberseite der Caritas haben am 15. Dezember 2015 einen Antrag auf Errichtung einer Kommission zur Erarbeitung von Arbeitsbedingungen in der Pflegebranche (Pflegekommission) gestellt. Die auf Grundlage der Empfehlungen der letzten (zweiten) Pflegekommission erlassene Mindestlohnverordnung für die Pflegebranche läuft zum 31. Oktober 2017 aus.
Die zu errichtende (dritte) Pflegekommission besteht aus acht Mitgliedern. Das BMAS ernennt aufgrund von Vorschlägen jeweils zwei Mitglieder und ihre Stellvertreter.
Die Vorschlagsberechtigten wurden mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger aufgefordert, innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Wochen, vom Tage der Veröffentlichung der Bekanntmachung im Bundesanzeiger gerechnet, Vorschläge für die Benennung geeigneter Mitglieder und stellvertretender Mitglieder schriftlich beim BMAS einzureichen. Damit ist das Verfahren zur Errichtung der dritten Pflegekommission eingeleitet.

(mb)

Beschlüsse des Bundestages

147. Sitzung, 18.12.2015:

Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE. „Rentenniveau anheben - Für eine gute, lebensstandardsichernde Rente“ und Überweisung an Ausschüsse (BT-Drs. 18/6878)

148. Sitzung, 13.1.2015: Keine relevanten Beschlüsse.

149. Sitzung, 14.1.2015:

Erste Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetzes und Überweisung an Ausschüsse (BT-Drs. 18/7055)

150. Sitzung, 15.1.2015: Keine relevanten Beschlüsse.

(mb)

Beschlüsse des Bundesrates

Der Bundesrat hat im Berichtszeitraum nicht getagt.

(mb)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 53-3:

Verordnung zur Änderung der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 14.12.2015 (BGBl. I Nr. 53, S. 2338)
Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte und zur Änderung der Finanzgerichtsordnung vom 21.12.2015 (BGBl. I Nr. 55, S. 2517)
Gesetz zur Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie vom 21.12.2015 (BGBl. I Nr. 55, S. 2553)
Erstes Gesetz zur Änderung des Seearbeitsgesetzes vom 22.12.2015 (BGBl. I Nr. 55, S. 2569)
Gesetz zur Änderung des Berufsqualifikationsfeststellungsgesetzes und anderer Gesetze vom 22.12.2015 (BGBl. I Nr. 55, S. 2572)

Teil II Nr. 35-2:

Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 87 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes vom 16.12.2015 (BGBl. II Nr. 2, S. 45)
Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 182 der Internationalen Arbeitsorganisation über das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit vom 16.12.2015 (BGBl. II Nr. 2, S. 45)
Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 187 der Internationalen Arbeitsorganisation über den Förderungsrahmen für den Arbeitsschutz vom 16.12.2015 (BGBl. II Nr. 2, S. 46)
Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 189 der Internationalen Arbeitsorganisation über menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte vom 16.12.2015 (BGBl. II Nr. 2, S. 47)
Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 98 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen vom 18.12.2015 (BGBl. II Nr. 2, S. 48)
Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 138 der Internationalen Arbeitsorganisation über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung vom 18.12.2015 (BGBl. II Nr. 2, S. 48)
Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 167 der Internationalen Arbeitsorganisation über den Arbeitsschutz im Bauwesen vom 18.12.2015 (BGBl. II Nr. 2, S. 49)

(mb)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L) Ausgaben L 336 bis L 016

Keine relevanten Veröffentlichungen.

(mb)

B. Rechtsprechung

Arbeitnehmerüberlassung

Kein Selbstverleih des Geschäftsführers einer eigens gegründeten Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft

LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 1.12.2015 – 1 Sa 439 b/14 - Pressemitteilung Nr. 1/15

Wenn ein „freier“ Kameramann eigens eine Arbeitnehmerverleihfirma gründet und sich als Geschäftsführer derselben selbst verleiht, sind bei einem Rechtsstreit, über den Arbeitnehmerstatus des Geschäftsführer bei dem Entleiher auch die als „Leiharbeitnehmer“ geleisteten Tätigkeiten zu bewerten. Der Geschäftsführer einer Arbeitnehmerüberlassungsfirma kann nicht wirksam verliehen werden.

(mm)

Befristungsrecht

Wirksame Vertretungsbefristung nach § 21 Abs. 1, 3 BEEG auch vor dem Verlangen von Elternzeit durch die Stammkraft

BAG, Urteil vom 9.9.2015 – 7 AZR 148/14 – Leitsatz

Eine Zweckbefristung zur Elternzeitvertretung nach § 21 Abs. 1, 3 BEEG setzt nicht voraus, dass die Stammkraft zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Vertretungskraft bereits ein den Anforderungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG genügendes Elternzeitverlangen geäußert hat.

(mm)

Betriebliche Altersversorgung

Einbeziehung anderer Konzerngesellschaften bei der Versorgungsanpassung

BAG, Urteil vom 15.9.2015 – 3 AZR 839/13 – Leitsätze

Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage einer anderen Gesellschaft als der Versorgungsschuldnerin bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG aus Rechtsscheinhaftung kommt nur dann in Betracht, wenn der erforderliche Rechtsschein durch dem Versorgungsschuldner zurechenbare Erklärungen oder Verhaltensweisen begründet wurde.Ein Anspruch auf Anpassung der Betriebsrente kann sich, wenn die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers der Anpassung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG entgegensteht, ausnahmsweise aus § 826 BGB ergeben. Denkbar ist ein solcher Schadensersatzanspruch, wenn der konzernangehörige Arbeitgeber sein operatives Geschäft innerhalb des Konzerns überträgt und dort die wirtschaftlichen Aktivitäten weitergeführt werden.

(mm)

Insolvenz

Wirksamkeit einer verteilungsausschließenden Klausel eines Insolvenzplans

BAG, Urteil vom 19.11.2015 – 6 AZR 559/14 – Leitsätze

Eine Klausel in einem Insolvenzplan, die vorsieht, dass Gläubiger, die ihre Forderung angemeldet, aber nach Bestreiten innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat nach Bestandskraft des den Insolvenzplan bestätigenden Beschlusses des Amtsgerichts nicht im Klagewege weiterverfolgt haben, bei der Verteilung analog § 189 InsO nicht berücksichtigt werden, lässt den Anspruch der Insolvenzgläubiger materiell-rechtlich unberührt, wenn die Frist versäumt wird. Eine solche Klausel begegnet darum keinen rechtlichen Bedenken. Es bleibt den Insolvenzgläubigern, die die Frist versäumt haben, unbenommen, nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Planquote mit einer Leistungsklage gegenüber dem Schuldner durchzusetzen.

(mm)

Kündigung/Kündigungsschutz

Möglichkeit des Obsiegens im Kündigungsrechtstreit auch bei „überflüssiger“ Änderungskündigung

BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 124/14 – Leitsätze

Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme gilt nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb von zwei Wochen die Zustimmung schriftlich verweigert oder eine mündliche Erörterung beantragt. Eine Erklärung der Mitarbeitervertretung, die zwar abschließend ist, aber keine Zustimmung darstellt, bewirkt keinen vorzeitigen Eintritt der Fiktion.
Ein Mangel in der Kündigungserklärung kann auch dann zum Erfolg einer Änderungsschutzklage führen, wenn die Änderungskündigung „überflüssig“ war und der Arbeitnehmer das „Änderungsangebot“ unter Vorbehalt angenommen hat.

(mm)

Prozessuales

Gegenstandswert bei Zustimmungsersetzungsverfahren

LAG Nürnberg, Beschluss vom 15.01.2016 – 7 Ta 94/14 – Leitsätze

Ist Gegenstand eines Beschlussverfahrens die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Arbeitnehmern, die weniger als drei Monate beschäftigt werden sollen, ist es angemessen, den Regelwert nach § 23 Absatz 3 Satz 2 RVG herabzusetzen. Insbesondere steht dem nicht die Anwendung des Streitwertkatalogs entgegen. Dieser schließt nicht aus, den Gegenstandswert je nach Lage des Falles höher oder niedriger anzunehmen.

(mm)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Schuldrechtlicher Teil von Tarifverträgen in der Regel kein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

BAG, Urteil vom 25.8.2015 – 1 AZR 875/13 – Leitsatz

Bei dem schuldrechtlichen Teil eines Tarifvertrags handelt es sich regelmäßig nicht um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten von Dritten.

(mm)

Urlaubsrecht

Einheitliche Betrachtung zweier Arbeitsverhältnisse zur Berechnung des Urlaubsanspruchs

BAG, Urteil vom 20.10.2015 – 9 AZR 224/14 – Leitsätze

Jedenfalls dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien vor Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses vereinbaren und nur eine kurzfristige Unterbrechung eintritt, sind beide Arbeitsverhältnisse urlaubsrechtlich als Einheit zu betrachten. Es entsteht deshalb ein Anspruch auf Vollurlaub, wenn das zweite Arbeitsverhältnis in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres endet und der Arbeitnehmer mit seiner Gesamtbeschäftigungsdauer die sechsmonatige Wartezeit des § 4 BUrlG erfüllt hat (Umkehrschluss aus § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG).

(mm)

C. Literatur

Allgemein

Die Entwicklung des Arbeitsrechts im Jahr 2015 – Gesetzgebung sowie Inhalt und Umfang arbeitsvertraglicher Rechte und Pflichten

RA Dr. Frank Zundel, Mosbach, NJW 2016, 132-136

Anschließend an seinen Beitrag aus NJW 2015, 916 widmet sich der Verfasser unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung Entwicklungen ausgewählter Problematiken im Arbeitsrecht, wie beispielsweise Veränderungen im Fremdpersonaleinsatz, sowie der AGB-Kontrolle in Arbeitsverträgen. Vornehmlich das „Arbeitsrecht 4.0“ werde weiterhin für zahlreiche Veränderungen sorgen, denen sich die Rechtsprechung stellen müsse.

(ja)

Macht der Diskussionsentwurf zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz GmbH-Geschäftsführer (ungewollt) zu Arbeitnehmern?

RA Prof. Dr. Stefan Lunk, Hamburg, NZA 2015, 1480-1481

Der Verfasser wirft die Frage auf, ob auf Grundlage der Vorschläge des BMAS zur Änderung des AÜG und der damit verbundenen Einführung des § 611a BGB GmbH-Geschäftsführer als AN zu qualifizieren sind. Der Antwort dieser Frage nähert sich der Verfasser unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH, des BGH und des BAG.

(ja)

Arbeitszeit(recht) auf dem Weg zu 4.0

RA Dr. Ralf Steffan, Bonn, NZA 2015, 1409-1417

Der Verfasser widmet sich den Entwicklungen in der Arbeitswelt durch die zunehmende Digitalisierung und leitet die Gründe für den Wandel von Arbeitsrecht 3.0 zu Arbeitsrecht 4.0 her, die nach seiner Auffassung im Wesentlichen darin liegen, dass bei letzterem die AN-Interessen merklich an Bedeutung gewinnen. Der Fortschritt der Digitalisierung und die Veränderung von AN-Interessen wirkten sich insbesondere auf Arbeitszeit und –ort aus. In dem Beitrag werden zahlreiche Vertragsgestaltungsmöglichkeiten aus der arbeitsrechtlichen Praxis, die einen angemessenen Interessenausgleich zwischen AN und AG schaffen sollen, aufgezeigt und diskutiert. Sodann wird die Frage aufgeworfen, ob das gegenwärtige Arbeitszeitgesetz dem gesellschaftlichen Wandel gerecht wird. Der Beitrag wird mit dem Vorschlag einer Betriebsvereinbarung geschlossen.

(ja)

Arbeitsschutz in der digitalen Arbeitswelt

Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Halle-Wittenberg, NZA 2015, 1417-1424

Der Digitalisierungsprozess in der Gesellschaft zieht zahlreiche arbeitsrechtliche Veränderungen nach sich. Der Verfasser widmet sich den Veränderungen bezüglich der Voraussetzungen an den Arbeitsschutz. Der Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist dabei, dass die Orientierung hin zu einer digitalen Steuerung von Arbeitsprozessen eine Minderung physischer Belastungen bewirken werde, dafür aber andere Gesundheitsgefährdungen an Bedeutung gewinnen werden, wie sie beispielsweise die Bildschirmarbeitsverordnung zu verhindern versuche. Das Augenmerk legt der Verfasser unter anderem auf die Problematik der Entgrenzung der Arbeitszeit. Der Schlüssel zum erfolgreichen Arbeitsschutz liege darin, die möglichen gesundheitlichen Gefährdungen von Beginn an präzise einzuschätzen und somit eine interessengerechte Gefahrenabwehr schaffen zu können.

(ja)

Psychische Erkrankungen am Arbeitsplatz – Die zunehmende Bedeutung der Psyche am Gesundheitsschutz

ORR Julia Balikcioglu, NZA 2015, 1424-1433

Die Verfasserin widmet sich der Erörterung verschiedener Bereiche des Arbeitsschutzes. Ausgangspunkt eines angemessenen Arbeitsschutzes könne nur eine weitsichtige Gefährdungsbeobachtung, also eine Einschätzung der potenziellen Gefährdung für den AN und deren Ursachen sein. Ferner wird das Augenmerk auf das betriebliche Eingliederungsmanagement aus § 84 Abs. 2 SGB IX gelegt, dessen Zweck und Ablauf dargelegt werden. Der Beitrag wird mit einer Erläuterung des Präventionsverfahrens nach §§ 84 Abs. 1 SGB IX abgeschlossen. Insgesamt sei der Arbeitsschutz ein komplexer Vorgang, der flexible Handlungsalternativen erfordere.

(ja)

Verantwortlichkeit und Pflichtenverteilung gemäß Betriebssicherheitsverordnung

RA Prof. Dr. Thomas Wilrich, München, NZA 2015, 1433-1436

Am 1.6.2015 trat die grundlegende Neufassung der Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) in Kraft. Der Autor gibt einen Überblick über die nach § 13 ArbSchG „verantwortlichen Personen“, also die Personen, welche im Betrieb mit Arbeitsschutzpflichten und der Umsetzung der BetrSichV betraut sind.

(tl)

Die (unrichtige) Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III – Pflichten und Haftungsrisiken bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen

RAe Dr. Achim Lindemann/Dr. Nikolaus Polzer, Stuttgart, DB 2015, 2935-2941

Die Verfasser thematisieren die (unrichtige) Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III. Dabei klären sie über die Pflicht des AG zur Ausstellung einer solchen Bescheinigung auf sowie über den Begriff der Unrichtigkeit. Insbesondere gehen sie auf die Rechtsfolgen der vorsätzlichen oder fahrlässigen Ausstellung einer unrichtigen Bescheinigung ein. Hier differenzieren die Autoren zwischen etwaigen Schadensersatzansprüchen der Agentur für Arbeit und des AN gegen den AG, wobei bei letzteren allenfalls in bestimmten Fallkonstellationen Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden könnten. Schließlich befassen sie sich mit der Frage, wann ein AN einen vereinbarten Aufhebungsvertrag anfechten kann, wenn der AG in der Arbeitsbescheinigung etwas anderes angibt, als er bei Vertragsschluss verlautbart hatte.

(tl)

Arbeitsrechtliche Aspekte von Social Engineering Audits

RAe Jörn Kuhn/Dr. Alexander Willemsen, Köln, DB 2016, 111-117

Unter Social Engineering versteht man einen verdeckten Angriff auf informationstechnische Systeme durch Beeinflussung des Benutzers. Beispielsweise wird ein AN von einem angeblich „alten Bekannten“ angesprochen, um einen Kontaktdatenaustausch zu erreichen. Wird dann durch den AN die E-Mail-Adresse preisgegeben, wird eine E-Mail mit einem Trojaner versendet, mit dem auf das gesamte Netzwerk zugegriffen werden kann. Diese Methode werde von AG häufig dergestalt eingesetzt, dass ein Dritter einen AN in der bezeichneten Art und Weise beeinflussen soll, sodass der AG mit dem Trojaner zum einen auf den Arbeitscomputer zugreifen kann, zum anderen aber auch den AN dahingehend überprüfen kann, ob er sich an die Sicherheitsvorschriften des AG gehalten hat. Die Verfasser widmen sich den damit verbundenen individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Fragen, insbesondere den Rechten des AN, beispielsweise dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Sanktionen gegen den AN und die Beteiligung des Betriebsrats.

(ja)

Kriminalitätsfalle (arbeitsrechtliche) Vergleichsverhandlung?

RA Ulrich Fischer, Frankfurt a.M., FA 2015, 354-357

Der Verfasser diskutiert ein Urteil des OLG Frankfurt a.M. (v. 10.6.2015 – 2 U 201/14), mit dem ein Rechtsanwalt als Teilnehmer einer Erpressung zu einer Schadensersatzzahlung verurteilt wurde, weil er, dem Willen seiner Mandantin entsprechend, trotz eines rechtskräftigen Urteils auf Herausgabe eines Pachtobjekts die Herausgabe nur gegen die Zahlung eines Geldbetrages in Aussicht stellte. Der Verfasser überträgt die Überlegungen des OLG auf das Individualarbeitsrecht. Die Vergleichbarkeit liege unter anderem darin, dass das Arbeitsverhältnis, ebenso wie das dem Urteil zugrundeliegende Pachtverhältnis, Dauerschuldverhältnisse seien. Mit dem Urteil sei eine hilfreiche Leitlinie für verantwortungsvolles anwaltliches Handeln getroffen worden.

(ja)

„Boni – cui bono“ - … die Zweite

RA Ulrich Fischer, Frankfurt a.M., FA 2015, 328

In seiner kurzen Anmerkung räsoniert der Autor über das Boniwesen, Verantwortung in Wirtschaftsfragen und dessen Zusammenhang mit dem „abgasigen VW-Skandal“.

(tl)

Arbeitnehmerüberlassung

Der Referentenentwurf zur AÜG-Reform 2017

RA Dr. André Zimmermann, LL.M., BB 2016, 53-57

Zum 1.1.2017 soll ein Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in Kraft treten. In Anbetracht dessen setzt sich der Autor kritisch mit dem Referentenentwurf auseinander. Dazu geht er auf einzelne Veränderungen wie die Einführung einer Überlassungshöchstgrenze von 18 Monaten ein. Verleiher und Entleiher treffen hinsichtlich dieser Regelungen neue Transparenz- und Informationspflichten. Bei Verstößen komme es zu verschärften Sanktionen. Im Arbeitskampf könnten sogar Geldbußen in Höhe von bis zu 500.000 € verhängt werden. Besonders problematisch sieht der Autor die Vereinbarkeit mit der Koalitionsfreiheit; durch die Umsetzung der Vereinbarungen des Koalitionsvertrages komme es zu massiven Eingriffen in die Tarifautonomie. Dennoch halte vor allem die Kanzlerin an dessen Durchsetzung vehement fest.

(fd)

Der Versuch des Gesetzgebers zur Kennzeichnung von Arbeitnehmern, Leiharbeitnehmern, und sonstigem Fremdpersonal durch § 611a BGB

RAe Prof. Dr. Björn Gaul/Tobias C. Hahne, Köln, BB 2016, 58-63

Die Autoren befassen sich mit dem im Referentenentwurf zur Arbeitnehmerüberlassung enthaltenen § 611a BGB. Sie untersuchen, ob dieser tatsächlich geeignet ist Rechtsmissbräuche zu verhindern. Dabei stellen sie fest, dass § 611a BGB nicht unmittelbar zur Abgrenzung von anderen Vertragsformen, sondern nur zur Kennzeichnung der Arbeitnehmerüberlassung zur Anwendung kommt. Die Verfasser betonen allerdings die Notwendigkeit von klaren, unmissverständlichen Kriterien zur Abgrenzung der Leiharbeit von anderen Beschäftigungsverhältnissen. Die einzelnen von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Indizien werden daher tabellarisch dargestellt und bewertet. Abschließend gehen die Autoren gesondert auf verschiedene Konsequenzen und Folgen der Scheinselbstständigkeit ein.

(fd)

Inhouse-Outsourcing und der Diskussionsentwurf zum AÜG – Ein Diskussionsbeitrag

Prof. Dr. Peter Schüren/Dr. Sabrina Fasholz, LL.M., Münster, NZA 2015, 1473-1478

Anlässlich des „Diskussionsentwurfes“ des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zur Reform des AÜG widmen sich die Verfasser dessen Systematik und Verbesserungsbedürftigkeit. Neben verschiedenen Einzelaspekten des Entwurfs diskutieren die Verfasser die Möglichkeit des Leiharbeitnehmers, dem mit dem Entleiher fingierten Arbeitsverhältnis bei nicht nur vorübergehender Überlassung zu widersprechen. Dieses Widerspruchsrecht sei jedoch völlig überflüssig, da auch ohne die Änderung des AÜG kein unrechtmäßig überlassener Leiharbeitnehmer gegen seinen Willen zum Verbleib beim Entleiher gezwungen wird. Die vorgeschlagene Lösung biete aber vorsichtigen Unternehmen die Möglichkeit, eine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher als schärfste Rechtsfolge des AÜG zu vermeiden. Sodann wird das Augenmerk auf die Einführung eines § 611a BGB dargelegt und festgestellt, dass der Entwurf, der vom BMAS als „gesetzliche Kodifizierung“ der aktuellen Rechtsprechung zur Arbeitnehmerüberlassung gesehen wird, wesentliche Rechtsprechung außer Acht lasse. Insgesamt sei der zur Diskussion gestellte Reformvorschlag unzureichend.

(ja)

Von der Quadratur einer gesetzlichen Arbeitnehmerdefinition zur Zwangssolidarisierung der Leiharbeitnehmer

Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M., Bonn, NZA 2015, 1478-1479

Der Verfasser diskutiert das gesetzgeberische Vorhaben, welches sich aus dem Entwurf zur Reform des AÜG vom 16.11.2015 ergibt, den Behörden die Abgrenzung zwischen ordnungsgemäßem und missbräuchlichem Fremdpersonaleinsatz zu erleichtern sowie Leiharbeitnehmer nicht als Streikbrecher zuzulassen. Schwerpunktmäßig wird die Einführung des § 611a BGB erörtert, welcher den Arbeitnehmerbegriff kodifizieren soll. Dieser Kodifikation fehle es jedoch an Nähe zum bisherigen Arbeitnehmerbegriff und an inhaltlicher Richtigkeit, was letztlich zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führe.

(ja)

Arbeitskampfrecht

Der Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher

RA Thomas Ubber/Meike Löw, Frankfurt a.M., BB 2015, 3125-3128

Die Autoren prüfen die Verfassungsmäßigkeit des im Rahmen des Gesetzesentwurfs zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes neu gefassten § 11 Abs. 5 AÜG. Diese Neufassung soll den Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher verbieten, also ein Leiharbeitsverbot anstatt eines Leistungsverweigerungsrechtes normieren. Die Autoren untersuchen die Neuregelung insbesondere im Hinblick auf eine etwaige Verletzung der Koalitionsfreiheit und unternehmerischen Freiheit des Entleihers. Sie bewerten den Entwurf im Ergebnis als verfassungsrechtlich bedenklich, da in die oben genannten Rechte in nicht gerechtfertigter Weise eingegriffen werde. Insbesondere gebiete der Schutz der Leiharbeitnehmer das Verbot nicht, da diese durch das Leistungsverweigerungsrecht bereits hinreichend geschützt seien. Auch störe das Verbot die Kampfparität. Das Streikrecht der Arbeitnehmerseite sei durch die Rechtsprechung des BAG der letzten Jahre zunehmend gestärkt worden, wohingegen sich die Arbeitgeberseite infolge des Leiharbeitsverbots nicht adäquat zur Wehr setzen könne.

(tl)

Arbeitsvertragsrecht

Betriebsvereinbarungsoffene Gestaltung von Arbeitsverträgen – Der Tod des Günstigkeitsprinzips –

RAe Dr. Gunnar Straube/Dr. Jennifer Rasche, Hannover, DB 2016, 51-53

Die Verfasser thematisieren die Rechtsprechungsänderung des BAG bezüglich der Abweichung von arbeitsvertraglichen Regelungen durch eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Betriebsvereinbarung. Damit ermögliche die Rspr. dem Arbeitgeber eine Abweichung vom Günstigkeitsprinzip soweit es entweder zu einer ausdrücklichen Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer kommt oder dem Arbeitsvertrag ein konkludenter Vorbehalt zu entnehmen ist. Abgesehen von dem Erfordernis einer betriebsvereinbarungsoffenen Gestaltung des Arbeitsvertrages, wird dem Flexibilisierungsinteresse des Arbeitsgebers durch die Notwendigkeit der Einhaltung höherrangigen Rechts beim Zustandekommen der Betriebsvereinbarungen Grenzen gesetzt. Dem Schutz des Arbeitnehmers muss hier besonders im Wege einer umfassenden Interessenabwägung Rechnung getragen werden.

(fd)

RAin Eva Maria Plocher, Stuttgart, DB 2012, 3008-3014

In ihrem vierten und letzten Teil der Beitragsreihe „Krankheitsbedingte Fehlzeiten als Herausforderung für das Personalmanagement“ erläutert die Autorin vor dem Hintergrund des arbeitgeberseitigen Interesses an der möglichst frühzeitigen Feststellung der Leistungsfähigkeit eines Bewerbers, welche Aspekte bei Stellenausschreibungen zu berücksichtigen und welche Fragen im Bewerbungsverfahren zulässig sind. Sodann befasst sich die Autorin mit der Problematik der Betreuung und Pflege naher Angehöriger und unter welchen Voraussetzungen Freistellungen möglich sind. Abschließend geht die Autorin auf zahlreiche Sonderregelungen für schwerbehinderte Menschen ein.

(tl)

Betriebliche Altersversorgung

BAG kippt Spätehenklausel – (Wie) lassen sich finanzielle Risiken für die Hinterbliebenenversorgung noch wirksam beschränken?

RAe Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer/Dr. Steffen Krieger, Stuttgart/Düsseldorf, NZA 2016, 22-26

Die Autoren nehmen eine jüngere Entscheidung des BAG zum Anlass ihres Beitrags. In der Entscheidung hatte das Gericht Späteheklauseln als unwirksam und damit eine jahrzehntelange arbeitsrechtliche Praxis als unzulässig erklärt. Klauseln, welche dem Ehepartner einer nach dem 60. Lebensjahr des AN geschlossenen Ehe die Hinterbliebenenversorgung absprechen, verstoßen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die Verfasser nehmen eine Einordnung des Urteils in die bisherige Rechtsprechung bezüglich der Späteheklauseln vor, diskutieren aber auch wie eine Begrenzung der Hinterbliebenenversorgung gestaltet werden könne. Letztlich sei aus AG-Sicht die Schlussfolgerung naheliegend, aufgrund der rechtlichen Risiken gänzlich auf die Gewährung von Hinterbliebenenversorgung zu verzichten, um etwaigen Vorwürfen der Ungleichbehandlung zu entgehen. Dies führe im Ergebnis aber nicht zu der vom Unionsgesetzgeber gewollten Ausweitung von Leistungen, sondern zu deren Beschränkung.

(tl)

Betriebsverfassungsrecht

Erzwingbare Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei Fragen des Gesundheitsschutzes und der Gesundheitsprävention

RAe Dr. Holger Lüders/Bernd Weller, Düsseldorf/Frankfurt, BB 2016, 116-122

Die Verfasser widmen sich den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats in Fragen des Gesundheitsschutzes. Als Ausgangsnorm machen die Autoren § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG aus, dessen Reichweite eingehend erläutert wird. Sodann wird § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mit dem ArbSchG verknüpft, das insbesondere durch § 3 Abs. 1 und 2 ArbSchG Mitbestimmungsrechte auslösen könne. Schließlich werden zahlreiche Einzelprobleme, wie beispielsweise das Mitbestimmungsrecht bei Maßnahmen gegen „Mobbing“ oder Mitarbeiterbefragungen, beleuchtet.

(ja)

Datenschutz

Nach Safe Harbor: Schiffbruch des transatlantischen Datenverkehrs?

Dr. Jens Ambrock, Hamburg, NZA 2015, 1493-1497

Anlässlich der Safe-Harbor-Entscheidung des EuGH diskutiert der Verfasser andere Möglichkeiten, Datenaustausch zu betreiben. Nach einem Hinweis der Kommission sei an dem transatlantischen Datenaustausch weiter festzuhalten, die Safe-Harbor-Entscheidung stehe dem nicht generell entgegen. Letztlich, so resümiert der Verfasser, könne nur gesetzgeberisch festgelegt werden, wann und wie ein transatlantischer Datenaustausch erfolgen kann.

(ja)

Kirchliches Arbeitsrecht

Rechtsprechung des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs der katholischen Kirche zu ausgewählten Praxisproblemen

Prof. Dr. Reinhard Richardi, Regensburg, NZA 2015, 1481-1487

Der Verfasser bietet nach einer Einführung zum kirchlichen Arbeitsrechts einen Überblick über die Schwerpunkte der Rechtsprechung des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs der Deutschen Bischofskonferenz.

(ja)

Der einstweilige Rechtsschutz im mitarbeitervertretungsrechtlichen Verfahren nach dem MVG.EKD

RiArbG a.D. Johannes Hempel, NZA 2015, 1488-1493

Der Verfasser beleuchtet die Ausgestaltung des einstweiligen Rechtsschutzes vor den Kirchengerichten. Dabei geht er auf die Systematik der §§ 61, 62 des Mitarbeitervertretungsgesetzes der Evangelischen Kirche Deutschlands (MVG.EKD) ein und erläutert deren Nähe zum einstweiligen Rechtsschutz in der VwGO. Ferner nimmt er sich der Gegenüberstellung von § 61 Abs. 10 MVG.EKD und § 944 ZPO an. Sodann wird der Eilrechtsschutz im „katholischen Recht“ nach der MAVO und der KAGO erörtert. Der Beitrag wird mit einem Änderungsvorschlag zum MVG.EKG abgeschlossen.

(ja)

Kündigung/Kündigungsschutz

Mediation und Kündigungsschutzprozess – Bedeutung, Auswirkungen und Mediationsklauseln –

RAe Dr. Frank Matheis/Dr. Michael Hippeli, Landstuhl/St. Ingbert/Frankfurt a.M./Wiesbaden, DB 2016, 53-57

Die Autoren untersuchen die Anwendung außergerichtlicher Mediation zur Konfliktbewältigung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung. Diese stelle ein neues Instrument zur Streitbeilegung dar, welche beide Parteien (prozesstaktisch) zu ihrer Interessenwahrnehmung nutzen könnten. Die Mediation erweise sich nicht nur als Alternative zum Kündigungsschutzprozess, sondern auch nach dem Willen des Gesetzgebers (§ 54a ArbGG) als eine Alternative zum Güterichterverfahren. Des Weiteren widmen sich die Verfasser den Auswirkungen der Mediation auf die Rechtmäßigkeitsprüfung der einzelnen Kündigungsarten und der Möglichkeit der Verwendung von Mediationsklauseln.

(fd)

Das Nachschieben von Kündigungsgründen bei der Kündigung von Schwerbehinderten – BAG versus BVerwG

RiArbG Dr. Anja Nägele-Berkner, Heilbronn, NZA 2016, 19-22

Die Autorin diskutiert die gegenteiligen Auffassungen von BAG und BVerwG bzgl. des Nachschiebens von Kündigungsgründen im Bestandsschutzverfahren eines schwerbehinderten AN und stellt ihren eigenen Ansatz zur Lösung des Problems dar. Gem. §§ 68 ff. SGB IX muss der AG vor der Kündigung eines schwerbehinderten AN die Zustimmung des Integrationsamtes einholen. Diese Zustimmung beseitige die öffentlich-rechtliche Verbotsschranke bzgl. des Sonderkündigungsschutzes von Schwerbehinderten. Dies gelte allerdings nur in Hinblick auf die vor dem Integrationsamt vorgebrachten Kündigungsgründe. Das Nachschieben von Gründen, welche nicht Inhalt des Integrationsamtsverfahrens waren, seien unzulässig, da in dieser Hinsicht die Zustimmung fehle und auch nicht nachträglich eingeholt werden könne. Eine Kündigung aus anderen als den im Integrationsamtsverfahren vorgebrachten Gründen sei daher nur im Wege einer Folgekündigung nach erneuter Zustimmungserteilung möglich.

(tl)

Abmahnung und Krankheit – Das Abmahnerfordernis bei Therapieverweigerung

Prof. Dr. Jacob Joussen, Bochum, NZA-RR 2016, 1-6

Der Verfasser widmet sich dem Erfordernis einer Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Zunächst geht er der Frage nach, wann eine Abmahnung erforderlich ist. Im Ergebnis sei dies jedenfalls bei jedem Fehlverhalten des AN der Fall, welches für diesen steuerbar ist. Daraus folge, dass bei verhaltensbedingten Kündigungen stets eine Abmahnung erforderlich sei, jedoch hinsichtlich personenbedingter, insbesondere krankheitsbedingter Kündigungen der Einzelfall entscheidend sei. Sodann widmet sich der Autor einigen Einzelfällen wie beispielsweise der Kündigung wegen Alkoholsucht und psychischen (Wahn-)Erkrankungen. Ausschlaggebend für die Notwendigkeit einer Abmahnung bleibe letztlich stets die Steuerbarkeit des Umstands für den AN.

(ja)

Massenentlassung im Einsatzbetrieb: Zählen Leiharbeitnehmer mit?

RAe Prof. Dr. Mark Lembke, LL.M./Dr. Pascal M. Ludwig, Frankfurt a.M., FA 2015, 350-353

Die Verfasser diskutieren die Voraussetzungen für eine Massenentlassung gemäß § 17 KSchG. Das besondere Augenmerk des Beitrags liegt dabei auf dem Begriff „Arbeitnehmer“ und der Frage, ob Leiharbeitnehmer unter diesen Begriff fallen. Dabei wird die neuere Rechtsprechung des BAG diskutiert, welche sich am Sinn und Zweck des Schwellenwertes in § 17 KSchG orientiere. Die Verfasser legen § 17 KSchG dahingehend aus, dass die Leiharbeitnehmer bei einer Massenentlassung im Entleiherbetrieb keinesfalls zu berücksichtigen seien. Solange diese Frage höchstrichterlich aber nicht geklärt sei, sollten in der Praxis ggf. vorsorglich Massenentlassungsanzeigen abgegeben werden.

(ja)

Mindestlohn

Mindestlohngesetz – erste Rechtsprechung und praktische Erfahrungen

RA Prof. Dr. Mark Lembke, LL.M., Frankfurt a.M., NZA 2016, 1-9

Ein Jahr nach Inkrafttreten des MiLoG resümiert der Autor die wichtigsten praxisrelevanten Streitstände unter Bezugnahme auf die dazu ergangenen Entscheidungen und deren Auswirkungen auf die Praxis. Neben Problemgestaltungen im Rahmen der persönlichen und sachlichen Anwendbarkeit des MiLoG und der Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mindestlohns, geht der Autor schwerpunktmäßig auf den Mindestlohnanspruch an sich ein.

(tl)

Prozessuales

Die elektronische Gerichtsakte und die ehrenamtlichen Richterinnen und Richter in der Arbeitsgerichtsbarkeit

PräsLAG Hessen a.D. Dr. Peter Bader, Frankfurt a.M., NZA 2016, 16-19

Der Autor stellt dar, inwiefern ehrenamtliche Richterinnen und Richter von der Einführung elektronischer Gerichtsakten betroffen sind. Dies untersucht er insbesondere im Hinblick auf die Unterschrift, Akteneinsicht und Vorabinformation der ehrenamtlichen Richter. Letztlich ließen sich die im ArbGG normierten Unterschriftserfordernisse problemlos bei elektronischen Akten umsetzen. Lediglich § 9 Abs. 3 der Geschäftsordnung des BAG müsse gegebenenfalls an neue Übermittlungsformen angepasst werden.

(tl)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Tarifliche Differenzierung zwischen Außenseitern und Gewerkschaftsmitgliedern zulässig

RA Dr. Rüdiger Helm, München/Kapstadt, NZA 2015, 1437-1439

Der Autor erläutert am Beispiel der Weiterführung der Münchener Niederlassung von Nokia Solutions and Networks das kollektivrechtliche Modell zum Erhalt der Betriebsstätte. Dabei thematisiert er, ob und inwiefern tarifliche Differenzierungen zwischen Außenseitern und Gewerkschaftsmitgliedern zulässig sind, wobei er sich an der Rechtsprechung des BAG orientiert. Herauszustellen sei, dass Beschäftigte, welche sichergehen gehen wollen, tarifliche Leistungen zu erhalten, um eine Gewerkschaftsmitgliedschaft nicht herum kommen.

(tl)

Das Tarifeinheitsgesetz beim Bundesverfassungsgericht

Prof. Dr. Richard Giesen, München, FA 2015, 322-323

Einleitend stellt der Autor den Streit um die Tarifeinheit historisch dar, um sodann auf die Entscheidung des BVerfG vom 6.10.2015 (1 BvR 1571/15, u.a.) einzugehen, bei der das Gericht den Antrag dreier Berufsgewerkschaften auf einstweilige Aussetzung des Tarifeinheitsgesetzes, insbesondere des § 4a TVG, ablehnte. Dabei erläutert er den Argumentationsgang des Gerichtes vor allem hinsichtlich der gebotenen Abwägung der eintretenden Nachteile bei Erlass bzw. Nichterlass der einstweiligen Anordnung und späterem Erfolg bzw. Nichterfolg der Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache. Der Autor stellt heraus, dass der Beschluss bewusst so verfasst sei, dass keine Vorfestlegung des Gerichts bzgl. der Verfassungsmäßigkeit des § 4a TVG erkennbar ist.

(tl)

„Weil nicht sein kann, was nicht sein darf…“ – die Entscheidung des BAG vom 15.4.2015 zu tarifvertraglichen Stichtagsklauseln

Prof. Dr. Stefan Greiner, Bonn, NZA 2016, 10-15

Der Autor analysiert in seinem Beitrag die „Stichtagsklausel - Entscheidung“ des BAG vom 15.4.2015. Dabei legt er den Argumentationsgang des Gerichts unter eigener kritischer Betrachtung dar. Im Ergebnis hält der Verfasser die Billigung der differenzierenden Stichtagsklauseln vom BAG für bedenklich, insbesondere im Hinblick auf die daraus folgende Rechtsstellung der Außenseiter. Die Stichtagsklauseln wirkten schärfer als jede klassische Differenzierungsklausel, da dem Außenseiter bei in der Vergangenheit liegenden Stichtagen jegliche Möglichkeit versagt bleibe, durch Gewerkschaftsbeitritt den nachteiligen Wirkungen zu entgehen. Auch sieht der Verfasser Stichtagsklauseln als gezielt benachteiligende Regelungen an, mit welchen die Kontrollinstanzen im Arbeitsvertrags- und Betriebsverfassungsrecht umgangen würden. Insbesondere trage die Entscheidung zwar dazu bei, dass sich der Organisationsgrad der Gewerkschaften aufgrund steigender Mitgliederzahlen erholen, andererseits aber die Unternehmenssanierung zu Lasten nicht organisierter AN in der Praxis in Zukunft an Bedeutung gewinnen werde.

(tl)

D. Entscheidungsbesprechungen

„Insolvenzanfechtung bei Zahlung von Arbeitsentgelt über das Konto eines Dritten“

RA Dr. Gernod Meinel, Berlin, BB 2016, 64

(BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 6 AZR 758/14)

(fd)

„Die Auskunft über eine unverfallbare Anwartschaft nach § 4a BetrAVG- Kein Schuldanerkenntnis aber eine Wissenserklärung des Arbeitgebers“

RiArbG Dr. Volker Matthießen, Offenbach, DB 2016, 57-58

(LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.2.2015 – 12 Sa 68/14)

(fd)

„Eine betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung darf nicht an individualarbeitsrechtliche Sanktionen geknüpft werden.“

RAin Daniela Rottmeier, München, BB 2015, 3136

(BAG, Beschluss vom 9.9.2015 – 7 ABR 69/13)

(tl)

„Konsultation des Betriebsrats im Rahmen von Massenentlassungen“

RA Dr. Daniel Hund, LL.M., München, DB 2015, 3014-3015

(BAG, Urteil vom 26.2.2015 – 2 AZR 955/13)

(tl)

„Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsunfähigkeit – Durchführung eines bEM“

RA Prof. Dr. Achim Schunder, Frankfurt a.M., NJW 2016, 110

(BAG, Urteil vom 13.5.2015 – 2 AZR 565/14)

(tl)

„'Deutsch als Muttersprache' als Anforderung in einer Stellenanzeige“

RA Dr. Thomas Gennert, Düsseldorf, DB 2015, 2940-2941

(LAG Hessen, Urteil vom 15.6.2015 – 16 Sa 1619/14)

(tl)

Begriff der Entlassung nach der Massenentlassungsrichtlinie

Prof. Dr. Martin Franzen, München, NZA 2016, 26-28

(EuGH, Urteil vom 11.11.2015 - C-422/14, „Pujante Rivera“)

(tl)

„Mit einem Streikaufruf wird regelmäßig nicht in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eines kampfunbeteiligten Unternehmens eingegriffen“

RAin Dr. Bettina Scharf, München, BB 2016, 128

(BAG, Urteil vom 25.8.2015 – 1 AZR 754/13)

(ja)

Arbeitsrecht aktuell Nr. 150

Januar 2016

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